פתחי תשובה על אבן העזר 96

אלא בשבועה. עב"ש סק"א (ולפי שדבריו נאמרו בקיצור מאד לכן אבאר קצת מ"ש אע"ג דקיי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ר"ל וחזקה זו אליבא דגובה בלא שבועה אפילו מיתמי כמבואר במס' ב"ב דף ה' ע"ב ובח"מ סי' ע"ח ס"א וסימן ק"ח ס"א. ומ"ש כי שם בתוס' להרא"ש תירצו עוד תירוץ אחר כו' ר"ל דבב"ב שם הביא הרא"ש בשם הריצב"א תירוץ זה האחר. ומ"ש אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה כו' זה החשש הוזכר בתוספ' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ח) בד"ה וב"ה ע"ש) . ועיין בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' י"ח שנשאל באשה שמת בעלה והיא לא היתה בעיר עם בעלה איזה שבועות קודם מותו כי נסע ממנו בעודו בריא לעירו ואחר כמה שבועות חלה ומת ואחר כך מתה האשה ויש לה כתובה סך רב כי הכניסה סך רב והאשה מתה קודם ששבעה על כתובתה אם שייך בזה דין יורשים מן היורשים (המבואר לקמן סעיף זה) . והשיב דלענין הנכסים שהכניסה (היינו הנדן שלה עם התוספת שליש חוץ כתובה דאורייתא) בודאי אין שום חשש צררי לא לתירוץ התוספת כיון דליכא תנאי ב"ד. ולא לתירוץ הרא"ש כיון דלא היתה אצלו במותו ולא בשעת חליו. דהא ודאי דחשש שמא התפיסה צררי הוא רק ביכול להתפיס לידה ממש אבל לא למסור לאחר בשבילה וראיה לזה מכתובות דף ק"ז דבקטנה ליכא חשש צררי וכן החשש שמא תפסה בעצמה ליכא לחשש רק קודם מותו כמ"ש הב"ש וכיון שלא היתה אצלו במותו ליכא חשש זה. ואף דבתוספות פרק מי שמת הנ"ל גבי נפל הבית עליו ועל אשתו משמע דחיישינן שתפסה אף שלא בשעת מיתה (ודלא כהב"ש שכתב קודם מיתתו) נראה דע"כ לא חיישינן לזה אלא במת פתאום כההוא דהתם אבל במת מתוך חולי והיה בו דעת לצוות אל ביתו ליכא חשש זה (ע"ש הטעם) רק איכא חשש שמא התפיסה או תפסה בעצמה בשעת' מית' וכיון דבנ"ד לא היתה בשעת מותו ולא בשעת חליו ליכא שום חשש צררי כלל לגבי הנכסים שהכניסה וליכא עלה חיוב שבוע' כלל בחייה ולכן יורשיה יורשים הנדן שלה וגם התוס'. חוץ כתובה דאורייתא דבתולתא אינם יורשים דבזה איכא חשש צררי מטעם שהיא תקנת חכמים (עב"ש לקמן סק"ח) . ועוד נראה דבכתובות הנעשים פה כו' (זה יובא לקמן סימן צ"ח סעיף ג') ולטעם זה יורשים הכל גם כתובה דאורייתא דנכלל אחר כך בשטר תוספת כתובה דמפורש בה נאמנות עכ"ד ע"ש היטב כי שם הלשון קשה קצת: ואם נכסי צ"ב אינם קיימים. ע' בתשו' שב יעקב סימן כ"ז במעשה באלמנה שבאה לגבו' כתובה מיתומים וגם תובעת סך ד' מאות זהובים שירשה מאביה מעות מזומנים והגיעו ליד בעלה זה שנתים קודם מותו בכן תבעה סך הנ"ל מלבד כתובתה. והשיב לכאורה נראה דאין נוטלת אותם אפילו בשבועה כיון דזה הממון שירשה מאביה הוא נקרא נ"מ שהמה באחריות האשה והבעל אינו חייב בגניבה ואבידה ואפילו בפשיעה פטור משום דהוי שמירה בבעלים כמ"ש בסימן פ"ה לפ"ז בנ"ד שאין אלו המעות עצמם בעין אנן טענינן ליתמי דנגנבו או נאבדו או נפחתו וכן מוכח מלשון הש"ע בסי' צ"ו שכתב ונ"מ ונצ"ב או נכסים שיחד לה בכתובתה בעין כו' ואם נכסי צ"ב אינם קיימים כו' הנה פתח בתרתי נ"מ ונצ"ב וסיים בחדא בנכסי צ"ב והשמיט נ"מ א"ו משום דאם נ"מ אינם בעין אינה גובה אפילו בשבועה משום דטענינן ליתמי דנפחתו או נאבדו ולפ"ז תמוהים דברי הב"ש שכ' בסק"א ונראה נ"מ ונצ"ב דלא שייך בהו תקנתא כו' א"צ שבועה לגבו' אפי' כשאין בעין כו' משמע דס"ל דאפילו נ"מ גביא האלמנה אפי' כשאינו בעין: אך באמת נראה בנ"ד אינו דומה כלל לדין נ"מ דהקרן היא בחזקת האשה ואין להבעל רשות בה רק לאכול הפירות ואם נפל לה כספים לוקחין בהן קרקע ואין להבעל רשות לישא וליתן בהם כמ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' פ"ה אבל בנ"ד שנתנה לו רשות לישא וליתן עם המעות הוי כולה מלוה והם באחריות של הבעל וגם לא חיישינן שמא החזיר לה כיון דהבעל יש לו פירות כל ימי חייו מהיכי תיתי יחזיר לה והוי כמו החזקה דא"א פורע תוך זמנו ואפשר לפרש דעת הב"ש הנ"ל שכתב גם בנ"מ אם אינו בעין שלוקחת שלא בשבועה מיירי ג"כ בכה"ג שנפל לה כספים או שנמכר הקרקע או הכלים של נ"מ והבעל לקח המעות בתורת הלואה. ולפ"ז בנ"ד פשוט שלוקחת אותן ד' מאות זהובים בלא שבועה. אמנם היה קשה עלי לסמוך על דעתי לגבות מיתומים קטנים דבר שאינו בעין בלי שטר וראיה רק ע"פ הרשימה מהב"ד (שהביאה האלמנה רשימה של חלוקת עזבון אביה החתום בחתימת ב"ד שנעשה החלוק' לפניהם שהגיע לחלקה ד' מאות זהובים והגיעו ליד בעלה. כן מבואר שם) עד שמצאתי דין זה ממש בתשו' רמ"א סי' קט"ו כו' ויצא מזה עכ"פ דין חדש שאם נפל לה בירושה מטלטלים וכלים וידוע דהגיעו ליד הבעל ואינם נמצאים בשעת גביה בעין דלא גביא דמי שווים דאנן טענינן ליתמי עכ"ד ע"ש: יורשיה יורשין כתובתה. עבה"ט וב"ש שכתבו בשם ת' ש"י (הוא בסי' ל"ד) כשיש בעלי חובות על אביהם י"ל היורשים לא ניחא לן כו' (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וע' באורך מזה בשו"ת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ט' וי' וכן הסכים להלכה בתשו' פנים מאירות ח"א סי' נ"א עכ"ל (וע' בס' ישועות יעקב סק"ג שתמה על הרב ש"י ועל הב"ש שהביאו בפשיטות שנעלם משניהם תשובת מהר"ם בר ברוך סי' תתנ"ט דמבואר שם דאין ביד היורשים למחול השבועה ולהפסיד לבע"ח וכן מבואר בתשו' מהר"ר יחיאל באסאן כו' ומסיק לדינא אי מעשה כזאת בא לידי הייתי מפשר אף שלא מרצון הצדדים ע"ש. וע' בתשו' דרכי נועם חא"ה סי' כ"ה שהאריך ג"כ בדין זה וכ' דהוי ספיקא דדינא ואין להוציא מיד מוחזק והיכא דאין כאן מוחזק ראוי והגון לעשות כעין פשרה ע"ש. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קכ"ד שנשאל על שאלה כזו ממש והזכיר שם ת' דרכי נועם הנ"ל ושוב הביא ת' מהר"ש הלוי ח"ב סי' ל"ז דמסיק להורות דנדוני' שהיא הכניסה לו דהוית כבע"ח דעלמא יורשיה נוטלים אף שלא נשבעה משא"כ תוס' כתובתה אין להגבות ליורשים כיון שלא נשבעה וכן מסיק בס' חוסן ישועות לא"ה סי' צ"ו והוא ז"ל הסכים ג"כ לזה וכ' דכן נ"ל עיקר שזהו פשרה ע"פ הדין וקרוב לזה מצאתי בסוף ספר מסגרת השלחן בתקנות ד"א דפולין בענין הבורחים שאשתו בנדונייתה קודמת לכל בע"ח וזהו מלתא דמסתבר והסכימו עמי בי דינא ועשינו כן הלכה למעשה ע"ש: אבל אם נתגרשה. עב"ש סוס"ק ט' מ"ש אין אומרים מגו להשביע. והנה בח"מ לא נזכר כלל זה רק בכנה"ג בכללי מיגו שנדפס בס' או"ח הביא כן בשם גידולי תרומה שהוציא זה מהך דהכא ובתומים שם רוצה לדחות ראייתו ע"ש אך לכאורה כלל זה מוכרח מח"מ סי' פ"ב ס"י בהוציא שטר מקויים וטוען אמנה או רבית א"י להשביעו אף בטוען השבע לי אף דבטוען פרעתי אם אמר השבע לי מחוייב לישבע כמבואר שם ס"א וע"כ דא"א מגו להשביע להנתבע מאחר דאיכא ג"כ חזקה אין אדם תובע כו' ומש"ה אחר הפרעון יכול להשביע בטענת אמנה או רבית כיון שעתה הוא התובע ודו"ק וע' בח"מ ס"ס פ"ז בהגה: משלו כלום. עבה"ט ומ"ש ואם נשבע הבעל שבועת אין לי כו' לכאורה נראה דה"ה אם ידעינן שלא היה אמוד בכדי כתובתה דהא האי סברא דלא אמוד מהני אפילו להוציא מהיורשים כדאיתא בכתובות דף פ"ה וע' בח"מ סי' ט"ו ק"ה ובסי' רצ"ז ואף שכתב הרמב"ם והש"ע שם ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו שאין מוציאים כו' היינו דוקא התם דזולת האומדנא א"א להוציא מידם אפילו בשבועה משא"כ הכא. ומה"ט אפ"ל דכאן מהני אפילו שלא נודע להדיין עצמו שלא היה אמוד רק עדים מעידים על זאת אף דלא מהני התם כמ"ש הרמב"ם והש"ע שם. ויש לעיין בש"י שם: שלא בזבזה כלום. ע' בס' בית מאיר שכתב דיש למנוע מלהשביע שבועה זו כי בלי ספק שאשה שהיתה עם בעלה שנים רבות אי אפשר לה לצאת ידי שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהיתר גמור ושוב הוי מלתא דלא רמיא ואי איישר חילי אבטלינא ולכל הפחות הרוצה להשביעה יפרוט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה סך מסויים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה. אבל סתם לשון זה שלא בזבזה כלום בלא רשות בעלה ודאי אין לנו עכ"ד: (ו) שמא ימחלו כו'. כתב בס' כרם שלמה וז"ל אלמנה מעוברת ועוד לה בן ובשעת גביית הכתובה פטרה הבן משבועה וילדה ולד קיימא וחי שלשים יום ומת הולד ורוצה הבן להשביעה על חלק העובר שאומר שלא פטרה אלא חלקו העלה בשו"ת פרי הארץ סי' ה' דהדין עם הבן ויכול להשביעה ע"ש): וה"מ במטלטלי. עב"ש ומ"ש בשם ב"י לישב הסתירה בדברי הרא"ש. ע' בזה בתשו' הרש"ך ח"ב סי' א' וע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' ק"ד שהוא ז"ל כ' ליישב הסתירה באופן אחר דבתשו' הראשונה הוה עובדא באשה הנו"נ בתוך הבית ומכרה קיים אפילו בנכסים ידועים לבעל שהרי נעשית אפטרופא עליהם ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא דלא שייך למימר בהו נושאת ונותנת ואין מורידין אשה לנכסי קטן ובתשו' הב' מיירי כשלא נעשית אפטרופא כלל וזו וזו כשלא נשבעה לא בתחלה ולא בסוף ובזה א"ש פסק המרדכי בפרק הכותב בשם בה"ג ואחרים עמו דלא פליג כלל על הרא"ש כי האשה שנשאלו עליה ולא היתה נו"נ ולא נשבעה כו' ע"ש: (ז) ותפס' מעות. עח"מ ס"ק כ"ה שכ' אבל מטלטלי כיון דגופייהו כו' ובס' כרם שלמה כתב וז"ל וה"ה אם מכרה המטלטלין הוי כמטלטלין ולא כמעות אא"כ הניח הבעל מעות ותפסום כ"כ בגליון הש"ע של הגאון מהרמ"ס עכ"ל ועבס' בית מאיר: את האלמנה. נראה פשוט דאף במקום דלא שייך לומר דמוריא היתרא בהאי הנאה דקא טרחא קמי יתמי אעפ"כ אין משביעין אותה אלא חוץ לב"ד דלא פלוג והכי מוכח בגמ' שם בהא דמשני ההוא גט יבמין הוה ע"ש: