ויתר על דמי התיווך שבחוזה ואמר "נסתדר"

מס. סידורי:14408 ויתר על דמי התיווך שבחוזה ואמר "נסתדר" א. עובדות המקרה הנתבעים רכשו דירה חדשה ונדרשו למכור את דירתם הקודמת - דירת 5.5 חדרים, קומה רביעית ועליונה, ללא מעלית, עם תוספת בנייה של חדר וחצי. לשם כך פנו לתובע, מתווך שהמוניטין שלו הגיע אליהם מפי חברים. בפגישה הראשונה הזהיר התובע את הנתבעים בפתיחות: מדובר באחת השנים הקשות ביותר בתחום הנדל"ן - כמות העסקאות ירדה בכ-70%, ושכונת... מיועדת לחתך אוכלוסייה מסוים מאוד. הוא הבהיר שאינו מתחייב לתוצאה. התובע הדגיש שאינו עובד ללא בלעדיות, וחתם עם הנתבעים על הסכם בלעדיות לחצי שנה בשכר תיווך של 1.5% (בתוספת מע"מ). התובע קרא את ההסכם סעיף אחר סעיף, ובפרט הסביר בפה מלא את סעיף 8: במקרה שהדירה תימכר שלא באמצעותו - יהיה זכאי למלוא עמלתו ועוד כיסוי על "כל נזק אחר". פעילות השיווק של התובע כללה: פרסום מקודם בעיתון; מודעה מקודמת באתר יד2 שנצפתה למעלה מ-15,000 פעמים; פרסום ביותר מ-40 קבוצות פייסבוק; וניסיון לעניין לקוחות שהגיעו למשרד לצרכים אחרים. את השלט תלה על הדירה רק לאחר שיחת ועידה שבה התלוננו הנתבעים שלא מצאו את הדירה ביד2 - פיגור שנבע לדבריו מבר מצווה של בנו. כמות הביקורים הסתכמה במתעניין אחד בלבד. לאחר זמן מה פנה הנתבע לתובע ושאל האם יכול לפרסם בכוחות עצמו. התובע הסכים לכך בשיחה טלפונית, תוך שהוא מציין שמדובר בדבר שמעולם (בשש-עשרה שנות עיסוק בתחום) לא עשה, ושנבע מהבנתו את מצוקת הנתבעים. הוא אף הציע לנתבעים לפרסם בקבוצות סגורות של אמריקאים המתעניינים בעלייה, שאין לו גישה אליהן. ואמר: "אם מישהו יבוא - נסתדר בהמשך". במקביל, המשיך התובע לפרסם בערוציו. כתוצאה מפרסום הנתבעים הגיעו שני מתעניינים. המתעניין הראשון לא הגיע לכלל עסקה. הקונה השני הגיע בדרך עקיפה לחלוטין: שכנה שפעלה ממניע ציוני ולא כמתווכת, ביקשה שיצלמו בסרטון את הדירה עבור חברים מניו יורק - ובדרך זו הגיע הקונה. הנתבע עדכן את התובע בכל שלב, והתובע אמר שהוא שמח ו"נדבר בהמשך". הדירה נמכרה ב-2,000,000 ₪. לאחר המכירה נפגשו הצדדים כדי "להסתדר", ואז פרצה המחלוקת. ב. טענות הצדדים טענות התובע: התובע תובע את מלוא דמי התיווך מצד המוכרים: 1.5% × 2,000,000 ₪ = 30,000 ₪ בתוספת מע"מ - סך הכל 35,400 ₪. לטענתו, כשאמר "נסתדר" התכוון לוותר על דמי התיווך מהקונה בלבד - שכן הקונה לא חתם עמו על חוזה - ואת הוויתור הזה הוא מגדיר כ"נזק" שמחל עליו מכח סעיף 8. חלקם של המוכרים - לטענתו - לא נמחל כלל. לגבי תשלום נוסף מהקונה: אמר בכנות שלא חשב על סכום מסוים, אך חושב שמגיע לו משהו. טענות הנתבעים: הנתבעים מסכימים לעובדות. הנתבע הדגיש שלא פעלו מאחורי גבו של התובע - עדכנו אותו בכל שלב. הנתבעת הסבירה שכאשר המתווך אמר להם לפרסם בעצמם, הבינה שהוא מוחל על עמדתו כמתווך בלעדי, ולכן אינו יכול לתבוע מלוא הסכום. לשיטתה, "נסתדר" פירושו - החזר הוצאות ממשיות בלבד, כגון עלות הפרסום בעיתון, שבררה לפי עלות פרסום מוכרת לה. כשנשאלו מה לדעתם התובע התכוון לדרוש: הנתבעת אמרה שחשבה שהתובע יבקש בסביבות 10,000 ₪, הנתבע חשב שכמה אלפי שקלים בודדים, פחות מהסכום שהנתבעת אמרה. הנתבעים הופתעו מאוד מהדרישה של התובע לשלם לו למעלה מ-35,000 ₪. כשנשאלו על ידי בית הדין כמה היו מוכנים לשלם בפועל - ענו שבסביבות 5,000-6,000 ₪. ג. זכות המתווך לדמי תיווך כאשר הוא לא זה שהביא את הקונה הדין היסודי - שו"ת הרא"ש שאלה זו נידונה בתשובת של רבנו אשר (שו"ת הרא"ש, כלל קה, א). המקרה שם: שמעון פעל כמתווך למכור ביתו של ראובן ללוי, אך ראובן סירב בסופו של דבר למכור ללוי ומכר לאחר. פסק הרא"ש: מעשים בכל יום שיש במקח אחד כמה סרסורים... כל מי שנגמר המקח על ידו זכה בסרסרותו. ופעמים שבעל המקח מוכר בעצמו... ואינו נותן לסרסרותו כלום. כי זה פשוט הוא שהסרסורים והשדכנים אם נגמר הדבר בלא סרסור אין המוכר נותן כלום. הרא"ש מוסיף שאף על פי כן יש לשלם לסרסור "שכר טרחו" - שכר ריאלי על הזמן שהשקיע - בהיקש לסוגיית בבלי בבא קמא קטז ע"א: "ירד להציל ולא הציל - אין לו אלא שכרו." אולם דמי תיווך מלאים אינם מגיעים לו כאשר לא הוא זה שהביא לסגירת העסקה. הלכה זו הובאה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קפה, סעיף ו ). אולם הדין הרגיל שקבע הרא"ש אינו חל כאן, שכן בין הצדדים קיים הסכם בלעדיות המרחיב את החיוב. מקור החיוב הרלוונטי נובע משני סעיפים: סעיף 4 קובע שהלקוח ישלם דמי תיווך גם כאשר הנכס נמכר "אפילו שלא באמצעות המתווך" - כלומר כאשר המוכר מוצא את הקונה בעצמו במהלך תקופת הבלעדיות. סעיף 8 קובע שהלקוח מתחייב "לא לפגוע בפעולות השיווק של המתווך", ואם עשה כן - "המתווך יהיה זכאי למלוא העמלה ובנוסף לכיסוי כל נזק אשר נגרם לו כתוצאה מההפרה". האם ניתנה מחילה על סעיפים אלו חשוב להדגיש שבמקרה הנידון בקשת הנתבעים לא הייתה בקשה למחול להם על חיוב כספי קיים - שכן באותה עת הדירה עדיין לא נמכרה, ולא היה עדיין כל חיוב כספי. בקשתם הייתה להתיר להם לפעול בניגוד לאיסור הבלעדיות הקבוע בחוזה. התובע הסכים לכך - אך בתנאי שלאחר המכירה "יסתדרו" ביניהם. מסתבר שמה שניתן כאן היה היתר לפעול כנגד שטר הבלעדיות, לא מחילה על כסף. יתרה מזו: התובע עצמו הודה בפני בית הדין שלא היה בטוח שהדירה תימכר בכלל תוך תקופת הבלעדיות. ממילא, בעת שנתן את הרשות, לא היה כלל ברור שייווצר חיוב כספי כלשהו. נמצא שההיתר שניתן היה היתר לפעול בלבד - ותוצאותיו הכספיות נדחו ל"נסתדר" שלאחר המכירה. עיון מדוקדק בשני הסעיפים מגלה שתחולתם מותנית בכך שהלקוח פעל ללא רשות. לשון סעיף 4 - "אפילו שלא באמצעות המתווך" - מתייחסת למצב שבו הלקוח פועל חרף איסור החוזה. לשון סעיף 8 מפורשת אף יותר: החיוב נוצר אך ורק "כתוצאה מההפרה" - ואם לא הייתה הפרה, אין חיוב. עצם הפנייה לקבלת רשות מלמדת שהנתבעים הבינו היטב שפרסום עצמאי מהווה הפרת החוזה - ולכן נזהרו לקבל תחילה את הסכמת התובע. התובע נתן את הסכמתו, ושב ואמרה במספר הזדמנויות. כאשר בעל זכות חוזית מתיר לצד השני לפעול בדרך שהחוזה אוסר - אין המעשה המאושר מהווה הפרה, וממילא פקע מקור החיוב שבסעיפים 4 ו-8. חיזוק לכך מצוי בסעיף 9, הקובע שעל הלקוח להפנות כל קונה פוטנציאלי אל המתווך. ברור שהתובע ויתר גם על סעיף זה - שהרי הסכים שהנתבעים ייפגשו עם קונים וייסגרו עסקה מבלי להפנותם אליו כלל. ויתור על סעיף 9 - המבטיח למתווך שליטה על כל קשר עם קונים - מלמד שהתובע ויתר באופן מהותי על מנגנון הבלעדיות כולו. אין זה מתקבל על הדעת שתובע המוחל על סעיף 9 עדיין שומר על הסנקציה שבסעיף 8. מסקנה: מאחר שלא הייתה הפרה - פקע כל חיוב מכח החוזה. מקור החיוב היחיד הנותר הוא ההסכמה שהושגה בין הצדדים, היא ה"נסתדר" שנאמר ביניהם - ובה נעסוק מכאן ואילך. ה. מי הוא המוחזק - ופרשנות המילה "נסתדר" לאחר שביררנו שאין חיוב מכח סעיף 8, נותרת השאלה: מה בדיוק סוכם ב"נסתדר"? לכאורה ניתן לומר שהתובע מוחזק, שכן בידו שטר חוזה המחייב תשלום. אמנם הנתבעים מוחזקים בכסף שבמחלוקת, ו"המוציא מחבירו עליו הראיה". לפנינו לשון שמשתמעת לשני פנים. המצב הדומה בהלכה הוא כאשר בשטר כתוב לשון הסובל שתי משמעויות - כגון "מאה שהם מאתים". על כך נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן מב, סעיף ה) : "מאה שהם מאתים, או מאתים שהם מאה, אינו גובה אלא מאה, שהוא הפחות שבשניהם, דיד בעל השטר על התחתונה". כלומר, כשיש ספק, חל הכלל המוציא מחבירו עליו הראיה, ואפילו שיש למלווה שטר הוא אינו יכול להוציא מן הלווה אלא את הסכום הנמוך לפי הספק. אמנם, בשולחן ערוך (שם סימן מב סעיף ח) חלקו הפוסקים ביחס לשטר מחילה שיש בו ספק: לדעת הרמ"א, יד בעל השובר (המוחל) על העליונה, הואיל והוא מוחזק (נימוקי יוסף בשם הרא"ה). לעומת זאת, הסמ"ע (שם, ס"ק כג) משיג שכאשר ביד המלווה שטר חוב מבורר עם שעבוד קרקעות - בעל השטר הוא המוחזק, ולא בעל השובר. ולפיו בנדון דידן יהיה התובע המוחזק. עם זאת, גם לפי הרמ"א והש"ך ועוד אחרונים - יד בעל השטר על התחתונה גם בספק מחילה, ולפיהם ישלם הנתבע את הסכום הנמוך, היינו דמי פיוס בלבד. ו. פרשנות המילה "נסתדר" - גובה הפיצוי יודגש: אמנם קבענו שאין חיוב מכח סעיף 8, אולם ברור לבית הדין שהמילה "נסתדר" אינה אמירה שהנתבעים פטורים לגמרי. אילו התובע סבר שהם פטורים לחלוטין - לא היה צריך לומר כלום, ומשאמר "נסתדר" גילה דעתו שהוא מצפה לקבל תמורה כלשהו. הנתבעים עצמם הבינו זאת רק הופתעו מהסכום שהתובע דרש. לפיכך, השאלה שלפנינו אינה האם צריך לשלם - שכן הדבר מוסכם על שני הצדדים - אלא מהו הסכום הראוי. א. פרשנות "הנזק" בסעיף 8 - דחוקה טענת התובע שהמילה "נסתדר" ויתרה על הנזק שנגרם לו מאיבוד עמלת הקונה - דחוקה מאוד. ראשית, הפסד עמלת קונה שמא היה מגיע, אינו "נזק" אלא מניעת רווח עתידי לא מבורר. שנית, כלל אין ודאות שאותו קונה ספציפי היה חותם עמו על חוזה תיווך. שלישית, לשון "נזק" בהסכם ראוי להתפרש כנזק ממשי (כגון פגיעה בשם המתווך) ולא כרווח שלא התקיים. ב. "נסתדר" - אינו מתאים לסכום גבוה המילה "נסתדר" בשיח הארצישראלי, מורה על הסכמה לסכום שאין עליו ויכוח גדול ואין צורך לנהל על גביו משא ומתן ממושך. סכום של 35,000 ₪ אין "מסתדרים" עליו. על סכום כזה חותמים חוזה ומפרטים את התנאים. ג. ההיתר לפרסם היה מהותי לסגירת העסקה הנתבעים צריכים היו לדעת כמה כסף יקבלו נטו מהמכירה, כדי לגבש את שיקוליהם מול הקונים. אם היו יודעים שיצטרכו לשלם 35,000 ₪ בנוסף, ייתכן שהמחיר שנקבע לא היה מספיק בעיניהם והמכירה לא הייתה מגיעה לידי גמר. הבנתם ש"נסתדר" פירושו פיצוי מוגבל, היא שאיפשרה להם לסגור בסכום שסגרו. ד. מעשה "חריג" אינו מתיישב עם שמירת הסכום המלא התובע הדגיש שוב ושוב שהסכמתו הייתה מעשה חריג שמעולם לא עשה, שנבע מטוב ליבו ומהבנת מצוקת הנתבעים. הנתבעים עצמם הודו בטוב ליבו. קשה לקבל ש"מעשה חריג" הנובע מ"טוב לב", מסתיים בכך שהתובע שומר לעצמו 35,000 ₪ גם מבלי שהביא את הקונה ועשה את מלאכת המתווך. ז. חישוב הסכום הראוי בבואנו לחשב את שיעור הסכום שסוכם ב"נסתדר", יש לתחום את ההקשר הנכון: הסכום אינו נמדד כפיצוי על הוצאות גרידא, אלא בהקשר של מלוא חלקם של הנתבעים בדמי התיווך - 35,400 ₪ - שהיו חייבים בו אילו לא מחל עליו התובע מכח ויתורו על סעיף 8. ה"נסתדר" בא תחת אותו חיוב, ולפיכך יש לפרשו ביחס אליו. בית הדין נצרך לעתים לקבוע פשרה בשיעור שליש. אולם חשוב להבהיר: אין כאן קביעת פשרה רגילה של בית הדין, אלא פרשנות של הסכמת הצדדים עצמם, כלומר מה הייתה כוונתם ב"נסתדר." ואף על פי כן, המקור לשיעור השליש מאיר את הדרך גם כאן. הרב יעקב ריישר (שו"ת שבות יעקב, ב, סימן קמה) נשאל על דיין שנתבקש להכריע בדרך של "פשרה קרובה לדין", כיצד לנהוג כאשר הדין נוטה בבירור לצד אחד. וכתב: לבי אומר לי דעל כל פנים לא יפטור זה שמתחייב בדין בכל השלש מאות, לא יפטור אותו יותר משליש... אבל עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט לפחות מזה, כיון שע"פ הדין פטור לגמרי כל שאפשר לפשר בפחות עדיף. אם יראה בעינו הפקח שבדבר מועט יוכל לפשר בעל דינו בענין שיהיה שלום ביניהם, כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן לפי אומד דעתו במהות הדבר, רק שיהיה כוונתו לשם שמים. כלומר: אמת המידה של פשרה אינה שליש מתמטי קבוע, אלא הסכום שיגרום שלום בין הצדדים, ויכול להיות אף פחות משליש. זהו בדיוק המצב שלפנינו: "נסתדר" פירושו להגיע לסכום שבו שני הצדדים יוכלו להרגיש נוח, סכום שיש בו הכרת ערך לתובע ושהנתבעים יוכלו לקבלו בשלום. הסכום הנקבע - בעין יפה בבואנו לפרש את "נסתדר" יש לעשות זאת בעין יפה, כשם שהתובע נהג עם הנתבעים לפנים משורת הדין ועשה דבר שהם עצמם הודו שהוא מעשה טוב וחריג. ממילא, כשם שנהג עמהם בעין יפה, ראוי לפרש את "נסתדר" גם הוא בעין יפה: פיצוי שיש בו הכרת ערך לפעולתו ולוויתורו, ולא פיצוי מינימלי גרידא. הנתבעת אמרה בדיון שלא הייתה מופתעת אם התובע היה תובע כ-10,000 ₪. אמנם אין בדבריה משום הסכמה לשלם סכום זה, אך יש בהם ראיה לכך שסכום זה תואם את ההבנה הסובייקטיבית שלה ביחס למשמעות "נסתדר." סכום זה (10,000 ₪) עולה לכדי פחות משליש מדמי התיווך המקוריים (35,400 ₪), אך יש בו ביטוי ממשי לעין היפה ולפיצוי הראוי. יצוין: אילו התובע היה תובע 10,000 ₪, היה כנראה תובע סכום זה ללא מע"מ. בית הדין קובע סכום זה כולל מע"מ, כך שדינו כאילו קיבל התובע כ-8,547 ₪ נטו - סכום הולם לאור כל הנסיבות. ח. סיכום ומסקנות א. לפי הדין היסודי (שו"ת הרא"ש, כלל קה, סימן א; שולחן ערוך חושן משפט סימן קפה, סעיף ו), מתווך שלא הביא בפועל את הקונה אינו זכאי לדמי תיווך מלאים, אלא לשכר טרחה בלבד. ב. בנדון דידן יש מקור חיוב מכח סעיף 8 של הסכם הבלעדיות, אולם מקור זה פקע: הנתבעים פנו לתובע וביקשו רשות מפורשת לפרסם בעצמם, והתובע הסכים. עצם הפנייה מלמדת שהנתבעים הכירו בסעיף 8 ולא רצו להפר את החוזה; הסכמת התובע מחלה על כל זכות מכח אותו סעיף. ג. המילה "נסתדר" מהווה התחייבות לתשלום כלשהו, אך לא לדמי תיווך מלאים. הן מצד הספק בלשון (שולחן ערוך חושן משפט סימן מב, סעיף ה, ושם סעיף ח במחלוקת הסמ"ע והש"ך), והן מצד הפרשנות המסתברת של הדברים לפי נסיבות העניין - יש לחייב בסכום הנמוך. ד. בבואנו לפרש את "נסתדר" יש לעשות זאת בעין יפה, כשם שהתובע נהג עם הנתבעים לפנים משורת הדין. ועל כן על הנתבעים לשלם לתובע סכום של 10,000 ₪ (כולל מע"מ) בתוך שלושים יום מתאריך פסק דין זה. ה. תביעת התובע לדמי תיווך מלאים (35,400 ₪), נדחית. ניתן ביום א' בניסן תשפ"ו הרב תנחום גולד הרב איתמר ורהפטיג הרב יהודה זולדן דיין אב בית דין דיין נושאים תיווך - סרסור > תיווך > דמי תיווך > כשנחתם חוזה בבלעדיות > זכאי לשכר גם כאשר הקונה הגיע בלא המתווך דמי תיווך > כשנחתם חוזה בבלעדיות > הסכמת המתווך שבעל הבת יפרסם משמעותה מחילה דמי תיווך > כשנחתם חוזה בבלעדיות > ויתר על הבלעדיות ואמר נסתדר - גובה הפיצוי מקורות בבלי בבא קמא דף קטז עמוד א שולחן ערוך חושן משפט לט-עד - הלכות הלוואה סימן מב סעיף ה סעיף ח קפב-קפח - הלכות שלוחין סימן קפה סעיף ו