פתחי תשובה על חושן משפט 72
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
מתחלה שרי. עבה"ט עד ומ"מ דינו של הרב בהתנה עמו צ"ע כו' ועיין בזה בפנים בש"ך סק"ד וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' כ"ג שכ' שדברי הש"ך תמוהים בזה ומסיים שדינו של הרב רמ"א ברור ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה:
בין שמשכנו בשעת הלואתו. עש"ך סק"ט וע' בס' קרבן נתנאל פרק קמא דקדושין אות נ"ג:
בין שמשכנו אחר שהלוהו ע' בת' שבו"י ח"א סי' קנ"ב שכ' דאפי' היכא שהפקידו אצלו בתורת שמירת שומר חנם ועכשיו תפסו בחובו שלא ברשות הלוה ושלא ברשות ב"ד מ"מ הוי ש"ש ודלא כתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"א ע"ש:
ה"ז ש"ש בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם מסר לו המשכון קודם ההלואה אינו נעשה ש"ש על המשכון עד שהלוה לו וכדלקמן סעיף נ"ב עכ"ל. וע' בכנה"ג בהגב"י אות כ' שכ' בשם הרש"ך ח"ב סי' קס"ט וז"ל אפי' למ"ד דש"ש הוי ע"כ לא אמרו בפ' השוכר את הפועלים דבש"ש לא מהני לי' טעמא דמאי ה"ל למיעבד משום דא"ל להכי יהבית לך אגר' לנטורי לי נטירות' יתירתא אלא דוקא בנותן לו שכר בהדי' בעד שמירתו אמנם בנדון זה לענין משכון דלא חשבי' ליה ש"ש אלא משום פרוטה דרב יוסף בהא ודאי לא דיינינן לי' כההיא ש"ש ואם מצי למימר מאי ה"ל למיעבד פטור אפי' לא התנ' עכ"ל. ודברי הרש"ך אלו הביא ג"כ המל"מ פ"י מה' שכירות דין א' והשיג עליו וכת' ובעיני יפלא דמאן פלג ליה בהאי מלתא דאי נעשה ש"ש משום האי כל דיני ש"ש עליו וכן מבואר בת' מהרי"ק שורש קנ"ה כו' ע"ש וע' בקצה"ח סק"ה שהביא ג"כ דברי מהרש"ך אלו ע"ש מ"ש בזה. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ט"ז דנראה שהסכים לסברת מהרש"ך הנ"ל וה"ה בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגיר לי' לדידיה או דנפיק קלא דמהימנא הוא וכדומה לא מחייב בהפלג' נטירותא יתירתא וכו' דנ"ל דדין זה מרומז בל' ש"ס ב"מ צ"ג ע"א מאן תנא שוכר כנושא שכר כו' ונ"ל עוד שזה הוא דעת הראב"ד שהביא הרא"ש פ"ז דב"מ סי' ח' (צ"ל ט"ז) כו' ע"ש ועמש"ל סי' ש"ג סק"ד:
שומר שכר. עבה"ט וע' בש"ך סק"י מ"ש ליישב קו' מהרשד"ם על הרשב"א דס"ל דאפי' אחר הפרעון הוי ש"ש כו' ע"ש וע' בתשו' הרב מוה' משה רוטנבורג חא"ח סימן י"א מ"ש בזה עש"ה:
אלא שומר חנם. עש"ך ס"ק י"ח מה שתמה על ת' רש"י וע' בת' ושב הכהן סימן ע"ח שכתב ליישב על נכון ע"ש:
ולא יותר. עבה"ט מ"ש אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עכו"ם ונותן לו רבית כו' ועיין בת' ח"ס חח"מ סי' רי"ו שכתב דפשוט יותר מביעא בכותח' דה"ה ישראל רשע המלוה ברבית קצוצ' לישראל דהנאה גדולה כזו משוי ליה ש"ש לא מבעיא בזה"ז בעי"ה שאינו יכול להוציאו לדיינים וגם אין עולה על דעת הלוה לתובעו כלל אלא אפי' היה ידינו יפות לכופו להוצי' בלעו מפיו מ"מ מה שמעות הרבית בידו ונוש' ונותן בהם עד שיוציאו ממנו בדיינים משוי לי' ש"ש עש"ך סי' רצ"ב ופשוט והא דנקטי סמ"ע וש"ך בנכרי משום דברשיעי לא איירי ע"ש:
הדין עם שמעון. עבה"ט עד וע' בש"ך שמחלק בין בגדים שעשה לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע"כ כו' וע' בתומים וגם בב"ש סימן צ' ס"ק נ"ב מזה וע' בת' פרי תבואה סי' ס"א עש"ה:
כאילו הלוהו עליו. עבה"ט עד וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא כו' וע' בתומים ובקצות החושן ובנה"מ מזה:
ולא לנאמן. עבה"ט עד דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב"ד כו' וע' בת' שיבת ציון סי' צ"ט דהחכם השואל ר"ל דגם גבאי צדקה כנאמן הצבור לגבות מסים דלא שייך ביה לו' דניחא ליה להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו וממילא יש לפוטרו אפי' בפשיע' לדעת הפוסקי' באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דפטור אפי' בפשיע' משום דאתי לממנע כמבואר בב"י סי' ר"צ ובש"ך שם ס"ק כ"ה והוא ז"ל השיב דזה אינו שאין לדמות ממונים על הצבור זה לזה דהמעיין בב"י יראה דטעמו של הרשב"א משום דנאמן הצבור לגבות מסים אין לו לתפארת ושבח שכמה פעמים נעשים ע"י תחבולות כו' וזה לא שייך בגבאים דבתי כנסיות אשר בקהלתנו שאין מתמנים ע"י תחבולות רק ע"י הפצרות אנשי בהכ"נ שנתנו עיניהם בו ובודאי הוא לו לתפארת ושבח ויצא עליו קלא דגברא מהימנא הוא ולכן יש לו דין אפוטרופוס שמינהו ב"ד לאבא שאול דהא סמכו עליו הצבור וליכא חשש דאתי לממנע וחייב לשלם אם פשע בשמירת מעות צדקה ע"ש וע' בנה"מ:
אלא דמי שוויו. עיין בספר שער משפט ס"ק י"ב שכתב דה"ה היכא דשמעון יכול לפטור עצמו מהעכו"ם בדבר מועט מ"מ צריך ראובן לשלם כל דמי שוויו ע"ש ועמ"ש לקמן סימן שמ"ח ס"ה:
נשבע המלוה היסת. עיין בת' ושב הכהן סימן ע"ט אודות ראובן שהלוה לשמעון (נ"ל שלוה משמעון) על משכון ואחר כך השכין ראובן (צ"ל שמעון) המשכון אצל לוי ונאבד מיד לוי ועתה ראובן אומר המשכון היה שוה יותר על הלואתו סך מסויים ושמעון מכחישו איך דינו. והאריך שם לפרש ת' רש"י שהביא הש"ך לעיל ס"ק י"ח ומסיק וכו' היוצא ממה שכתבתי בנד"ז שיש הכחשה בין ראובן לשמעון בשווי המשכון צריך שמעון לישבע במה היה שוה וא"י לפטור את עצמו בשבועה שישבע לו כי ראובן יכול לומר שאינו מאמינו למלוה השני בזה כמה היה שוה ואף על גב שרגיל להפקיד אצלו ומאמינו בדברים אחרים אפ"ה יכול לומר שאינו מאמינו בזה כמה היה שוה משום דלא קים ליה למלוה בגוה כו' ומסיים דלמעשה צריך עיין ע"ש וע' בספר שער משפט ס"ק י"ד:
וישבע כו' וכולל כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן ע"ט שכתב דלפי המבואר לעיל ס"ג באם המלוה חזר והפקיד המשכון אצל הלוה אם נאבד אצלו חייב המלוה דהלוה הוא רק ש"ח אם אירע בכה"ג שהלוה תובע להמלוה ואומר סלע הלויתי עליו וב' היה שוה והמלוה אומר ה' דנרים היה שוה א"ל שישבע המלוה ויפטר דהא איכא למיחש שמא ישבע המלוה ויוצא הלוה את הפקדון ולכן ישבע הלוה (ר"ל שישבע הלוה תחלה שאינו ברשותו ואח"כ ישבע המלוה שלא היה שוה רק ה' דינרין ויפטר : וזה הוא רק לפירש"י ולפי' ר"ח והרי"ף בהא דשמא יוציא הלה את הפקדון משא"כ לטעם שמא יתקלקל המשכון שהזכירו התוספת בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ד ע"ב) ובשבועות מ"ג ע"ב לא שייך כאן חשש זה שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר כן מבואר שם) ועפ"ז פיר' לנכון ל' המשנה מי שהפקדון אצלו שמע ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון למה נקט התנא ל' זה ולא תנא מי נשבע המלוה שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון וגם למה תנא ל' פקדון ולא אמר מי שהמשכון אצלו כו' וגם יישב לנכון דברי מהרי"ל שהביא הרמ"א ביו"ד ס"ס רי"ז שהוצי' ממשנה זו דמי שנדר שלא לקבל פקדון אסור גם להלוות על משכון באם אומר שכוונתו על שניהם לפי דשם פקדון סובל שניהם כו' עש"ה:
ה"ל מחוייב שבועה. עבה"ט עד אבל אם התובע מודה שהמזיק או הנפקד אינו יודע כו' לא הוי משואיל"מ כו' וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ז שהביא ראיה לדברי הש"ך בזה ממה דאית' בב"ק דף ו' ע"ב ובגיטין מ"ח ע"ב אמר רבא ומה אילו ידעינן דכחוש' אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעי' כו' ומסיים לכן נ"ל עיקר כהש"ך בזה ע"ש וע' בפני יהושע שם ובחידושי הגאון רע"ק איגר ז"ל שם מזה:
שכל מינו שוה ומצוי כו'. ע' בתומים ס"ק כ"ט ובת' ח"צ סי' כ"ט מ"ש לתרץ קושיית הריטב"א ומהרש"ק בזה וע' בת' רשמי שאלה סי' נ"ט פלפול עצום בענין זה:
כדי ליטול. עבה"ט עד והש"ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלוה הפך השבועה על הלוה וכ"כ הב"ח ומוכח מכאן כו' הל' אינו מדוקדק כי לפי ציור הש"ך לא מוכח זה רק לפי ציור הסמ"ע מוכח כן וע' בזה בפנים בש"ך וגם בקצה"ח סי' פ"ז סק"ט. וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ט' שאלה כזו במלוה על המשכון ויש הכחשה ביניהם בשיווי המשכון והיה מגיע השבועה למלוה כמה היה שוה מחמת שהוא הנתבע על היתרון והפכה על הלוה אם צריך המלוה לשבע שא"ב אפי' כשמינו מצוי בשוק או לא ואשיב לכאור' דין זה מבואר בח"מ סי' ע"ב סט"ו ובש"ך ס"ק ס"א כו' אמנם צ"ע על הסמ"ע שצייר בענין רחוק ולמישוויה להב"י כהדרנא ממה שגינה דעתו בסי' כ"ח דגם במחוייב שבועה ואי"ל עד המסייע פוטרו הלא התי' שהיפוך שבועה הוא פשוט וביותר ק' על הג"ת שהביא הש"ך כו' ולכן נראה דל' הבעה"ת מקור דין זה קשיתי' להסמ"ע ולהג"ת ז"ל בשער מ"ט ומסתבר' דדוקא היכא דהשבועה באה על המלוה אבל היכא דהשבועה באה על הלוה לא ינצל המלוה לעולם משבועה שא"ב ודקדוק לשונו במ"ש שהשבועה באה כו' מורה דעיקר השבועה מעיקר' על המלוה או על הלוה ולא ע"י היפוך כו' והאריך לבאר טעם החילוק בזה ומסיק וכתב דנראה בנ"ד בודאי דעכ"פ המוחזק יכול לומר קים לי אף דבכל מקום א"י לו' קים לי היכא דהדבר מפור' להיפוך בפוסק א' ובפוסק השני אינו מוכח שחולק ע"ז וה"ה היכא כיון דלתירוץ הש"ך מבואר להדיא דהמלוה צריך לישבע שא"ב ובסמ"ע אינו מוכח שחולק אלא שכתב תירוץ אחר אף בזה כיון דהסמ"ט צייר בענין רחוק נראה דלא ס"ל לדינא כש"ך ואפילו המורה כן לכתחלה אין מזחיחין אותו כיון שבעה"ת מדייק בדבריו וגם הדברים נכונים בטעמם עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט ומוכח מכאן דמחוייב שבועה ואי"ל שיש לו עד א' מסייעו אפ"ה אינו פוטרו כו' ע' בפנים בש"ך דמסיים בזה דלא כדמשמע לכאורה בב"י לעיל סי' כ"ח ס"ב ע"ש ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל ול"צ שאין זה סתירה לדברי הב"י שם דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ויש לו עד המסייע שחייב רק חמשים א"כ אין כאן שבועה כלל ולא הוה מחוייב שבועה כלל וכמו כן חשוד על השבועה שמודה מקצת ויש לו עד המסייע אין כאן שבועה כלל וכן בעובד' דידן אילו טען המלוה ה' דנרין היה שוה בודאי והמותר א"י והיה עד המסייע ששוה רק ה' דנרין היה פטור אבל כאן המלוה לא הודה אפילו על דינר ואין בהודאתו רק פרוטה רק שאותו דינר על כרחו ישלם ע"פ העד ולכן אפי' המותר צריך לשלם וכלל זה מסור בידך עד אחד פוטר משבועה ולא מממון וכיון שכבר מחוייב שבועה שוב אינו פוטרו מממון ואף שמדברי הרא"ש בריש ב"מ גבי ויש מקשים הבל לא משמע כן מכל מקום יש ליישב גם בדברי הרא"ש כן והנלע"ד כתבתי ועדיין צ"ע עכ"ל וע' בקצה"ח סימן פ"ז סק"ט. ומ"ש המחבר בנקיטת חפץ. עש"ך ועיין בת' משכנות יעקב סי' ל"ב מ"ש בזה:
הלוה תחלה עבה"ט ועיין בת' עבוה"ג סי' קי"ג מ"ש בזה:
שיש תקנה שלא לעכב כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר ז"ל נ"ב עיין בבאר הגולה ביו"ד ס"ס של"ד שיש על זה חרם דר"ת וע' בת' ת"ה וסי' ש"ה כענין תקנה זו עכ"ל:
יכול לישבע סתם שא"ח לו כלום. ע' בת' חות יאיר סי' קצ"ד במעשה בראובן שתבע ללוי בשטר שחייב לו מאה ר"ט והוא דבר שלא נתחייב לו ע"פ הדין דהוא אסמכתא רק מפני שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה בפועל ממש פסקי ב"ד שישלם כדאיתא בסי' ר"ז סי"ט דשבועה מהני באסמכתא ואף שצווח לוי שמעולם לא נשבע רק שנכתב כך מ"מ מאחר שנכתב בפ"מ לא הועילו דבריו כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ג סקי"ח ואחר ימים רבים בא משל ראובן ליד לוי ולא רצה ליתן לו ותבעו ראובן שנית בדין והשיב איני חייב לך ושאל ראובן איך ומה השיב דרך כלל איני חייב לך כלום ונפסק הדין שישבע לוי. ושאל לי מאחר שידוע שהתביעה ראשונה היה רק אסמכתא והוא יודע בעצמו שלא נשבע ולא נתן ת"כ וקמי שמיא גליא מהו שיכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום. והשיב דודאי מצי לישבע דרך כלל שאינו חייב לו כלום או שחייב לו נגד זה כסך זה וכמ"ש בהגהת ש"ע סי' ע"ב סי"ז ושם צל"ע דמה ענין שם שלא יברר דבריו ושישבע סתם שהרי יכול לפרש דבריו כהוויותן מהא"כ בנד"ז שא"א לו לברר כו' אמנם דוקא בכה"ג שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה וחתמו עדים עליו או אפי' שהוא עצמו כתבו או חתם עליו רק שנכתב בל' זה שנעשה בת"כ או קבלתי עלי בת"כ ובשבועה דעניינו הודאה מה שעשה שרוב כת"י מתחילין מודה אני. וכל מה שאחריו גריר בתרי' בהא מצי לישבע בתביעה שניה שאינו חייב לו כלום אם לבו יודע שלא נתן ת"כ ולא נשבע משא"כ כשכתב והריני נשבע לשלם או הריני מקבל עלי באלה ובשבועה ובת"כ נ"ל דהוי כנשבע ממש ובדין התחייב לוי לשלם לראובן תביעתו הראשונה כו' ע"ש. ועמ"ש בדין שבועה בכתב בפ"ת ביו"ד סי' רל"ו סק"א ובפ"ת לא"ה סי' ק"ח סק"ד ובסי' קכ"ה סק"י ועמ"ש לקמן סי' ע"ג ס"ו סק"ט:
או פקדון. עבה"ט עד אבל בפקדון כו' משום דמאן שם ליה כו'. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קד"ם אודות ראובן שתפס משל שמעון כמה מאות וטוען שמגיע לו משמעון כל סך זה עבור טרחתו בעדו בערכאות באיזה משפט זה שנה ושנתים ושהבטיח לו לשלם כל טרחתו ויגיעתו ושמעון טוען שיברר לו כל טרחתו ויגיעתו וישומו על פי ב"ד שכרו כמה הוא וראובן השיב כיון שעשה כן שנה ושנתים אינו זוכר הכל לברר עכשיו כל מה שעשה לו אבל יודע בודאי שבא לו שכר על טרחתו ויגיעתו כל סך שתפס בידו ורוצה לישבע על זה מה דינה והשיב דומה לזה באו כמה פעמים לפני ולא היה יכולת בידינו לעמוד הדת בזה על תילה לדון בזה דין תורה כיון שהבע"ד עצמו לא יוכל לברר דבריו כמה מגיע לו שלא קצב עמו כמה יתן לו ולאו כל כמיני' לשום עצמו מה שירצה אף שהוא מוחזק והיינו עושין כל מה דאפשר לפשר הדבר בריצוי שניהם ואם א"א לרצות שניהם לפשר נ"ל מאחר דמצינו בש"ס ופוסקים (בגמרא ב"ק דף כ' ע"א ובח"מ סי' שצ"א וגם בסי' שמ"א ס"ד) שמשלם דמי שעורים בזול דהיינו פחות שליש ממה ששוים כן ברדתי לי דרך בזה לו' שישבע המוחזק בזה הל' הריני נשבע לפי ערך יגיעתו שיגעתי וטרחתי לפני פלוני שאם יהיו ב"ד יודעים כמה יגיעות יגעתי שהיו שמין לי עכ"פ בשביל טרחתי לערך סך כך וכך ולפי שב"ד פסקו לי לפחות השליש איני נוטל רק ב' שלישים שבודאי מגיע כל כך וכן הסכימו עמו בי דינא ועשינו מעשה כמה פעמים ואפשר יש לדמות זה למה שפסק בח"מ סי' י"ב ס"ה יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשר' במקום כו' עכ"ל ע"ש:
עד שחבירו יתן לו פטורים. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"ע אודות ראובן שהושלש אצלו שטר על שמעון ושמעון תובע שיחזור לו השטר וראובן טען שמעכב עבור שזה זמן רב שפרע לו חוב בשטר ולא החזיר לו שטרו ואמר שנאבד בכן מבקש ראובן שיתן לו פטורים ושובר על שטרו ושמעון טוען כי אז החזיר לו שטרו הדין עם מי. והשיב לכאורה הדין פשוט בש"ע סי' ע"ב סי"ז בהגה דאין יכול לתפוס בשביל פטורים והוא מת' מהרי"ו משום דלא אמרינן מגו מממון לדברים אכן כד מעיינינן שפיר יראה דאין דין זה ברור כל כך להוציא מיד מוחזק היכא דיש לו מגו די"ל דכ"ש דאמרינן מגו מממון לדברים כו' ובר מן דין בנדון שלפנינו כיון דעיקר התביעה בשטר שלישית הוי המגו משטר לשטר דמהני כמו מממון לממון וכדמסיק הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו ועוד כיון ששמעון מודה שהוא אמת שאין חייב לו כלום רק שטוען שהחזיר לו שטרו מה בכך שיתן לו פטורים לכן נ"ל פשוט דיכול ראובן לתפוס השטר שלישות על הפטורים וכן דנתי למעשה עכ"ל שם. שם בח"ג סי' קמ"ג עד ראובן שתבע לשמעון בע"פ מאה זהובים ושמעון משיב אמת שאני חייב לך אף שיש לי איזה זכיות ושטרות בידך שיש לי זכות בהם ואני תופס ממונך עד שתתן לי זכיותי והשיב דודאי יכול לעכב ולו' שיש בידו שטר שיש לו זכות בו במגו דיכפור לו המלוה וכן הוכחתי בתשובתי ח"ב סי' ק"ע ובריש קונטרס המיגו שלי. ע"ש:
ונוטל משכונו. עבה"ט שכתוב הל' מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה מתחלה משכונו ואח"כ נשבע היסת כו' ובספר דגמ"ר כתב עליו וז"ל ולקמן ס"ק ק"י (בבה"ט סקס"ט) כתב הש"ך בעצמו שאם נטל המשכון תחלה שוב לא הוי הילך והוה מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא עכ"ל וצ"ע:
שהן מכירין בידו. ע' בה"ט מ"ש וגם בדברים העשויין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונה שהוא בידו לקוח נאמן כו' ובש"ך כתב ע"ז וז"ל דהא מיד כשהראהו בפני עדים אמר לקוח ונאמן אז במגו דלא היה מראהו והשתא עומד בטענתו ול"ד למ"ש אח"כ ואפי' אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך וכך כו' לא מהימן דהתם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער אם כן ה"ל עדים וראה ומה שאמר שחייב לו כך וכך לאו כלום הוא כי הכל תלוי בשעת שבועתו כו' עכ"ל ובתומים סקל"ה השיג עליו ודעתו לדינא דאפי' אומר בפי' בפני עדים בשעה שראוהו שהוא לקוח מ"מ הך אמירה שלא בפני ב"ד לא ה"ל אמירה דכל שמודה חוץ לב"ד שהוא של חבירו נאמן לחובתו שהוא של חבירו וא"כ בטענתו לזכותו שהוא לקוח וממילא מקרי ראה וע"כ טעמו של הרא"ש דנקט משום שבועה לאו דוקא כו' ע"ש. ועיין בת' ר"ע איגר ז"ל סי' קל"ה שכתב דנ"ל להכריע דבחפיצים שאין ידוע להעדים שהם של המערער רק מכח דבורו בפניהם שהיה של פלוני נאמן ג"כ במה דאמר לקוח אף חוץ לב"ד כיון דעיקר חובתו הוא רק טענתו אמרינן הפה שאסר כו' זולת אם טוען שמגיע לו דמים דצריך שבועה בזה א"נ חוץ לב"ד אבל היכי דהעדים עצמן בראייתן יודעים שהיה של פ' והמגו הוא רק שלא היה מראה להם בזה שפיר אמרינן דלא משגחינן כלל בטענתו של חוץ לב"ד וממילא הוי כמו ראו פתאום בידו כו' דמש"ה נקט הרא"ש בדקדוק הטעם דחייב שבועה היינו דמזה הטעם אף היכי דראיית עדים לחוד אינו מזיק רק מכח טענתו כו' וא"ש גם ההיא דאי חכים משוי ליה ראה (שהק' התומים דאי הטעם דוקא כמ"ש הש"ך משום דבעי שבועה בנק"ח אם כן יהיה מוכח גוף הדין של הגאונים דבמשכון בעי שבועה מסוגיא זו דב"ב דף מ"ו ע"ב אי חכים משוי ליה ראה כו' שממנו הוציא הרא"ש דינו הנ"ל ולא שמענו לשום מחבר שמסייע לדברי גאונים מהך גמרא ותהוי תיובתא להחולקים כו') דהתם מיירי שהעדים בראייתן מכירין וא"צ לדבורו כלל כו' כנלע"ד נכון בעזה"י עכ"ל ועיין מענין זה בת' ברית אברהם חאה"ע סי' יו"ד שהובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' ו' סס"ק ט"ז ועיין עוד בת' נו"ב תניינא חאה"ע ס"ס י"ח הובא קצת בפ"ת שם בסי' קע"ח סק"י ע"ש:
קודם שתבעו בב"ד. עבה"ט עד אבל אם אחר שאמר שהבגד של פ' הוא שתק כו' ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל סתימת ל' זה משמע לכאורה אפי' הודה מעצמו מתחלה בלא תביעה אבל לקמן סי' פ"א סקנ"ו (בבאר היטב שם סקמ"ב וסקמ"ה עי' שם) האריך הש"ך בהודה מעצמו ויכול לאזור אפי' אחר כדי דיבור שהפה שאסר כו' ואולי גם כאן כוונתו על תביעה או אולי בהוציא החפץ והראהו בב"ד שאני אבל דוחק לחלק בזה ועיין לעיל סי' מז בש"ך סק"ה עכ"ל:
וע"ל. עבה"ט עד אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור כו' וע' בת' ושב הכהן סי' טז שכתב דכדברי הש"ך מבואר להדיא בהה"מ סופ"א מה' שכירות דלדעת הרמב"ם אין חילוק בין אם נתן לאשתו ובניו או למי שרגיל להפקיד אצלו ע"ש:
שמעון פושע הוא. עש"ך ס"ק קנ"ו עד ואין משם ראיה שהרי כתב שם ג"כ או שנתן לו במתנה כנגד החוב כו' ופשיטא דאם נתן לו במתנה גמורה כנגד החוב נפטר מהחוב א"ו לדוגמא בעלמא נקט כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ ס"ס ל"ו שתמה על הש"ך דאגב שיטפא רהיט ליה וסבר שמ"ש או שנתן לו במתנה היינו שהמלוה התחייב עצמו לתת ללוה במתנה כסך ההוא שעולה החוב ולכן כתב דפשיטא דבזה נפטר מהחוב וע"כ דמיירי דלא היה במתנה גמורה ובאמת ז"א ואין זה במשמעות לשונו כלל רק נהפוך הוא שיכול להיות שהלוה נתן כ"א מתנה להמלוה כשיעור החוב כו' ע"ש:
להחזיר לידו. ע' בה"ט עד והש"ך כתב דלענין אלא דינא כו' אלא בין שמירה לחזרה כו'. וע' בת' ושב הכהן סי' טז שחולק ע"ז עש"ה:
וישבעו שבועת היורשים. עבה"ט מ"ש גם אם יש אפטרופס כו' חייב לישבע כו' וע' בת' שבו"י ח"ב סי' קע"א שדעתו אינו כן וכ' דעיקר ותמיהת האחרונים מסי' ק"ח ס"ו לק"מ דהכא הממשכן תובע משכונו מן היתומי' ואף אם לא טענו הקרובים והאפוטרופסים כלום אפי' היתומים עצמם היו אומרים אין אנו יודעים כלום לא היו מוציאים כלום מן היתומים עד שיגדלו וישבעו שבועת היורשים ע"כ לא נגרע כח היתומי' בשביל טענת הקרובים והאפטרופסים ואף אם יאמרו כדבריו אין מוציאין מהיתומים ע"פ עדות האפוטרופוס שהוא עד א' והקרובים הם פסולין ואדרב' אין נזקקין לנכסי יתומים כלל כשהם קטני' וכמבואר בסי' ר"צ סי"ב היה לאדם תביע' אצל יתומים אין לאפטרופס לטעון בשביל' אם טען ונתחייב הדין חוזר ע"ש סמ"ע וא"כ מה לנו להשביע את הקרובים והאפטרופס בחנם או להטיל עליהם חרם סתם משא"כ בסי' ק"ח שאפטרופס תובע לגבות חובותיהם אזי הוצרך לישבע עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' ק"ח ס"ו סק"ו:
אין בדברי לוי כלום. עסמ"ע וש"ך ומהאי טעמא כ' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"פ בראובן שקבל משכון מיד שמעון שלא בעדים והלוה עליו מנה והוא שוה מאתים וכשבא לפדות את המשכון אמר' לו אשתו שהיא ג"כ הלותה לו מנה והוא כופר אי מהימנא אשת ראובן במגו דלהד"ם או החזרתי לך ופסק דאין הבעל יכול לתפוס בשביל אשתו כיון שהוא עצמו אינו יודע האמת רק ע"פ אשתו וגבי דידה ליכא מגו כיון דהמשכון ביד בעלה וכ' דאפי' מתה אשתו שהבעל יורשה מ"מ כיון שהוא אינו יכול לישבע שהוא יודע בודאי שזה חייב לאשתו אינו יכול לתפוס ולעכב והוא פשוט וכ"כ בת' מהר"ש כהן ח"ב סי' ב' ע"ש:
אלא בפשיעה עבה"ט עד אבל מודה דאפי' קבל כבר מעותיו צריך להחזירם כו'. וע' בקצה"ח שחולק על הש"ך בזה וע' בת' ח"ס חח"מ סי' נז במי שהלוה לחבירו מאה זהו' על המשכון לשלם לו בכל רביע שנה כ"ה זהו' ואחר שיצא הלוה ידי חובת ג' זמנים ולא נשאר חייב כ"א כ"ה זהו' נאבד המשכון מיד המלוה ונחלקו בזה הדיינים עם הרב השואל דעת הדיינים דהסך חמשה ושבעה זהו' שכבר קבל בפרעון א"צ להחזיר כפשטות דעת רמ"א סעיף מ"ג וכסתימת הסמ"ע והגם שהש"ך שדא ביה נרגא מ"מ לא כתב דבריו בדרך הכרח והלכה פסוקה ומש"ה לא העתיק דבריו בס' תומים וגם בס' קצה"ח פליג להדיא ודעת הרב השואל להחזיק בדברי ש"ך ולא מטעמי' והוא ז"ל האריך לסתור דברי הרב הנ"ל ומסיים היות כן אין נ"ל כלל לחייב המלוה לשלם מה שכבר קבל ע"ש: